Как составить идеальный регламент проверки контрагента, чтобы избежать доначислений налога из-за «непроявление должной осмотрительности» (с образцами формулировок) (часть 2).

 

Глава 3. Технология соблюдения Компанией принципа «должной осмотрительности» (продолжение)

Итак, в предыдущей части статьи мы подробно рассмотрели какую информацию в первую очередь собирает организация о потенциальном контрагенте, еще до того, как обратиться к нему с запросом  документов и раскрыли процедуру оформления данных сведений. Их отсутствие будет  прямо ориентировать налоговый орган, на то, чтобы обвинить предприятие в неосмотрительном выборе контрагента. Теперь расскажем какие еще собрать доказательства, чтобы отмести любые обвинения налоговиков в непроявлении коммерческой осмотрительности.

Пример того, каким образом это может быть сформулировано в тексте Регламента:

 

«3.7. В случае необходимости незамедлительного заключения договора, Основная проверка производятся уже после начала исполнения сторонами своих договорных обязанностей. Данный факт необходимо указать в отчете о проведении основной проверки(форма отчета см. приложение №4 к настоящему Регламенту). При этом наличие у контрагента экономических ресурсов для исполнения обязательств по договору, выявленных в результате Первичной проверки, имеет решающее значение по сравнению с иными формальными критериями, исходя из которых, сделка признается реальной для налоговых целей, а контрагент – добросовестной компанией (перечень данных показателей приведен в приложении №1 к настоящему Регламенту).

3.8.. В случае, предусмотренном пунктом 3.7. настоящего Регламента у контрагента подлежат обязательному истребованию в срок, предусмотренный п.3.6. Документированной процедуры, на основании письменного запроса следующие документы о его финансово-хозяйственной деятельности (образец запроса см. в приложении №3 к настоящему Регламенту):

1. Свидетельство о регистрации в ЕГРЮЛ/ЕГРИП (для фирм и ИП, зарегистрированных до 01.01.2017г., после – лист записи);
2. Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе ИНН (для всех организаций и ИП);
3. Решение единственного участника или протокол о назначении руководителя (с 25.12.2019г. заверяется нотариально, если иное не предусмотрено Уставом либо не принято нотариально удостоверенное решение (протокол) об избрании в дальнейшем альтернативного (без обращения к нотариусу) способа удостоверения решений путем простого их подписания всеми участниками организации. Данный документ также подлежит истребованию);
4. Приказ о вступлении в должность руководителя и главного бухгалтера;
5. Устав в действующей редакции (все страницы);
6. Доверенности, уполномочивающие должностных лиц организации (ИП) на заключение и подписание договора, иных документов от имени контрагента (при необходимости);
7. Копии документов, подтверждающие право собственности на помещение, арендные договоры, подтверждающие сведения о фактическом местонахождении контрагента, договоры аренды, лизинга транспортных средств, ПТС;
8. представленные налоговые декларации за последний отчетный период с отметкой налогового органа об их принятии, в т.ч. 6-НДФЛ, НДС (при общем режиме налогообложения);
9. карточка реквизитов компании - контрагента (ИП) с контактными данными (телефон, электронная почта) руководителя и (или) иных ответственных лиц.

3.8.1. Все копии документов должны быть заверены руководителем организации – контрагента либо ИП («копия верна», печать организации, подпись руководителя и ее расшифровка, дата).

3.8.3. Для подтверждения факта отправки запроса документов, указанных в п.3.8. и 3.9. настоящего Регламента по электронной почте, компетентный сотрудник должен сделать скриншот электронной переписки с контрагентом».

 

Сразу обращаю внимание, что перечень документов, приведенный выше,  может быть истребован в случае, когда заключение договора не терпит никаких отлагательств (например, при срочных грузоперевозках). Этот тот самый минимум, который желательно иметь в наличии каждой компании. Здесь нет указаний на наличие документов об основных средствах, т.к. предполагается, что об их существовании и так известно из ранее упоминаемых доступных источников. После оформления договора и выполнения обязательств по нему  их обязательно нужно запросить. Если же время заключения договора терпит, то к вышеизложенному перечню можно добавить, например, следующие (далее также цитата из регламента):

«3.9. Основная («углубленная») проверка контрагента подразумевает истребование у него на основании письменного запроса  получение (в т.ч. по электронным каналам связи) и анализ следующих документов о его финансово-хозяйственной деятельности (образец запроса см. в приложении №3 к настоящему Регламенту):………..

10. Копия паспорта руководителя и учредителя(ей) организации либо ИП;
11.  письменное согласие субъектов персональных (паспортных) данных на их обработку;
12. Среднесписочная численность персонала контрагента (с 2021г. в составе расчета по страховым взносам (РСВ);
13. копии документов, подтверждающие право собственности на помещение, арендные договоры, подтверждающие сведения о фактическом местонахождении контрагента,
14. копию письма в налоговый орган в соответствии с подп 3. п.2 ст.23 НК РФ с отметкой инспекции о принятии, если юридический и фактический адреса контрагента не совпадают;
15. копию подтверждающего документа (уведомление, заявление и пр., если контрагентом применяются специальные режимы налогообложения (УСН, патент и т.д.);
16. договоры аренды, лизинга транспортных средств, ПТС; документы, подтверждающие наличие складских помещений, станков, оборудования, иных основных средств;
17. при выполнении работ по договору строительного подряда – штатное расписание; справка о привлечении субподрядчиков с указанием их реквизитов и контактных данных.

3.10. Все копии документов должны быть заверены руководителем организации – контрагента либо ИП («копия верна», печать организации, подпись руководителя и ее расшифровка, дата).

3.11. Рекомендуется также истребовать у контрагента представленные налоговые декларации за последний отчетный период с отметкой налогового органа об их принятии, в т.ч. 6-НДФЛ, НДС (при применении общего режима налогообложения) бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, отчет о прибылях и убытках за последний год, также пояснения к бухгалтерской отчетности, из которых было бы видно наличие самортизированных (либо арендованных) основных средств на забалансовом счете 001. Однако сведения из сданных деклараций являются налоговой тайной, т.е. контрагент вправе отказать в их представлении. В данном случае истребовать у него официальный отказ от их представления со ссылкой на данные обстоятельства.

3.11.1. В случае представления контрагентом документов согласно п.3.7. п.3.8. Регламента, последний вправе не представлять их повторно в случае, предусмотренном п.3.9. Регламента».

Можно добавить в этот список, например, еще гарантийное письмо, подтверждающее, что контрагент уже исполнял аналогичные работы по строительному подряду, а также копии благодарственных писем от его заказчиков,

Возможно, что такой перечень кому – то покажется чрезмерным. Но современные реалии налогового администрирования таковы, что каждого контрагента приходится проверять буквально «под микроскопом», особенно, если цена договора весьма существенна. Лучше собрать ворох бумаг на первоначальном этапе сотрудничества, чем потом долго судиться с ФНС или пытаться взыскать через тот же суд с контрагента недополученную налоговую выгоду (профискальный подход судей известен, пожалуй, каждому читателю этой статьи), а то и отвечать на вопросы оперативников и следователя.

 

Что делать, если после ознакомления со столь объемным списком документов потенциальный контрагент не захочет их предоставлять?

Самый очевидный ответ: не заключать с ним договор.

 

А если  сделка экономически очень важна для фирмы?

Тогда можно воспользоваться следующим алгоритмом действий:

 

1. Собрать максимальное количество документов и сведений о контрагенте на этапе Первоначальной проверки

2.Истребовать  у контрагента официальный отказ от представления документов в письменной форме.

3. Обратиться в регистрирующую ИФНС с запросом о представлении копий учредительных документов контрагента (ОГРН либо лист записи, свидетельство ИНН, Устав и изменения к нему, решение или протокол о назначении директора, договор аренды при регистрации смены юрадреса) из его регистрационного дела

4. На стадии заключения договора будет полезным производить видеофиксацию подписания договора или вести протокол встречи. Следует фиксировать наличие необходимых производственных ресурсов средствами фото и видеоаппаратуры, собирать все первичные документы, деловую переписку и т.д.

5. Можно обратиться к адвокату с просьбой провести проверку такого контрагента.

Что касается последнего пункта, то в данном случае необходимо, чтобы адвокат сделал запрос в налоговый орган по месту учета контрагента и сформулировал бы в нем следующие вопросы:

1.      Представлена ли налоговая декларация по НДС за последний отчетный период? Выявлены ли камеральной налоговой проверкой налоговых деклараций по НДС контрагента недоимки по НДС (если да, указать размер)?

2.      Привлекался ли контрагент к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в бюджет (если привлекался, то указать реквизиты решения)?

3.      Обладает ли контрагент признаками «недобросовестного налогоплательщика» (и какими именно),  и если обладает, то что сделал налоговый орган для пресечения его злоупотреблений?

Согласно п. 1 ст. 102 НК РФ сведения о налоговых правонарушениях налогоплательщика, о суммах недоимки и задолженностях по пеням и штрафам налоговой тайны не составляют^. (см., например, письмо Минфина России от 4 июня 2012 г. № 03-02-07/1-134).

Подобный запрос можно сделать как до, так и после заключения сделки с контрагентом. Любой из полученных на подобный адвокатский запрос ответов можно будет использовать в споре о проявлении налогоплательщиком осмотрительности при выборе контрагента.

Если налоговый орган даст отрицательные ответы на эти вопросы, то обвинения в налоговой выгоде, естественно, невозможны

Если ответы будут положительными, то необходимо сосредоточиться на доказательствах именно реальности операции, часть которых собираются заранее. При этом помните: факт неисполнения контрагентом обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Если ответа не будет вовсе, то это может свидетельствовать о недобросовестном исполнении своих обязанностей налоговым органом (отказ от реализации законных полномочий). Это станет еще одним аргументом в пользу налогоплательщика

В общем виде это можно сформулировать в Регламенте следующим образом:

«3.12. При истребовании документов из перечня, предусмотренного п.п.3.8. -3.11. Регламента, юридической службе (юристу) Организации необходимо учитывать следующее. Согласно нормам действующего законодательства, у контрагента нет обязанности предоставлять копии учредительных и иных (бухгалтерской отчетности, договоров аренды помещения и т.д.) документов, по запросу при проверке должной осмотрительности. В данном случае рекомендуется истребовать у него официальный отказ со ссылкой на данные обстоятельства в письменной форме.

3.13. В случае отказа организации предоставить учредительные и иные документы Общество вправе самостоятельно обратиться с соответствующим запросом непосредственно в орган, регистрирующий юридические лица, из ее регистрационного дела, в котором содержится вся необходимая информация как в электронном виде, так и на бумажных носителях. В отношении коммерческих организаций таким органом является Федеральная налоговая служба России в лице своих территориальных подразделений (п. 5.3.1 постановления Правительства РФ от 30.09.2004 N 506).

3.13.1.В совокупности сведения из регистрационного дела составляют Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). В частности, в ЕГРЮЛ содержатся сведения о наименовании, местонахождении организации, сведения об учредителях, о руководителе юридического лица, и другая предусмотренная законом информация. Также в ЕГРЮЛ содержатся решения уполномоченных органов юридического лица, устав, изменения к нему, которые требуют государственной регистрации или уведомления регистрирующего органа (в частности, о назначении руководителя общества) Общий порядок получения сведений из ЕГРЮЛ установлен Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ). Содержащиеся в ЕГРЮЛ сведения и документы о конкретном юридическом лице представляются в виде выписки из ЕГРЮЛ, копии документа (документов), справки об отсутствии запрашиваемой информации. Срок предоставления из ЕГРЮЛ сведений и документов не должен превышать пяти дней со дня получения регистрирующим органом соответствующего запроса (п.п. 1-3 ст. 6 Закона N 129-ФЗ). Предоставление сведений из ЕГРЮЛ является платным (п. 1 ст. 7 Закона N 129-ФЗ).

3.14. В соответствии с п. 89 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, годовая бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей: банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и других лиц, которые могут ознакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью и получать ее копии с возмещением затрат на копирование. Организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью.
В то же время необходимо учитывать, что речь в указанной норме идет именно о годовой отчетности, а не об отчетности на последнюю отчетную дату. Предоставлять ли по запросу Общества бухгалтерскую отчетность на последнюю отчетную дату (декларации) или нет, контрагент вправе решать самостоятельно.

3.15. При запросе паспортных данных лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа и (или) участника (участников) организации, ИП необходимо учитывать, что они содержат персональные данные указанных лиц, их передача является обработкой (распространением) персональных данных в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ). Обработка персональных данных может осуществляться в рассматриваемой ситуации только с письменного согласия субъектов персональных данных (ст. 6, 9 Закона N 152-ФЗ), которое должно включать в себя ряд обязательных реквизитов, указанных в п. 4 ст. 9 Закона N 152-ФЗ. Поэтому контрагент не вправе предоставлять копии паспортов без письменного согласия их владельцев».

3.16. В случае неустранения сомнений в благонадежности контрагента и (или) при заключении единоразового контракта на сумму, равную либо превышающую 5 000 000 (пять миллионов)  рублей, представитель юридической службы (юрист) Организации выезжает по месту официальной регистрации контрагента с целью удостовериться в следующих обстоятельствах:  фактическом нахождении офиса компании контрагента по адресу его регистрации; наличии там персонала и, при необходимости, производственных мощностей; осуществления процесса обычной хозяйственной деятельности, соответствующей деятельности, указанной в Выписке из ЕГРЮЛ или ЕГРИП и учредительных документах контрагента;  наличие склада; необходимых инструментов и оборудования, транспортных средств, наличие договора аренды на помещения; других фактах и обстоятельствах, имеющих отношение к сути хозяйственной операции. При необходимости данные факты фиксируются средствами фото и видеоаппаратуры, в рамках, установленных законодательством, проводятся переговоры с представителями контрагента. Также в данной ситуации рекомендуется получить от контрагента акт сверки расчетов по налогам, сборам и взносам (оригинал, либо- справку от налогового органа в произвольной форме об отсутствии задолженности перед бюджетом); сохранить элементы внешней атрибутики компании: визитные карточки, буклеты, проспекты, адрес сайта и пр.). По результатам переговоров, осмотра офиса и задействованных производственных мощностей составляется отчет, в котором указывается на целесообразность (нецелесообразность) делового сотрудничества с контрагентом». 

Примечание. Компания вправе указать в п.3.16. Регламента любую цену договора, которую посчитает нужной.

Итак,  результатом Основной проверки контрагента станет  формирование такого максимально полного досье на него, которое фактически исключит  все возможные претензии со стороны налогового органа в отсутствии проявления должной осмотрительности. При отказе контрагента от представления необходимых для проверки документов и экономической целесообразности сотрудничества с ним стоит воспользоваться альтернативными методами сбора информации (запрос в ИФНС о представлении учредительных документов, адвокатский запрос). В данной ситуации также есть смысл сместить вектор с «бумажной работы» на доказывание реальности самой операции, оперативно фиксировать и отслеживать наличие у контрагента необходимых ресурсов для исполнения сделки (об этом см. «принцип актуальности информации о контрагенте» в статье «Что такое должная осмотрительность при отборе контрагента? Зачем компании обязательно нужно принять и исполнять регламент должной осмотрительности?»).

1 часть данной статьи можно прочитать здесь

3 часть - здесь